La contrepartie financière de la clause de non concurrence

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Afin de limiter les risques liés à l'exercice par un ancien salarié d'une activité portant préjudice aux intérêts de l'entreprise, la pratique a développé les clauses de non concurrence dont la validité est aujourd'hui strictement encadrée par la jurisprudence.

Cependant, il demeure certains pièges à éviter dont les principaux concernent la contrepartie financière et peuvent conduire à de lourdes sanctions pécuniaires.

L'existence d'une contrepartie financière

Depuis les arrêts du 10 juillet 2002, une clause de non concurrence qui ne prévoit pas de contrepartie financière ou qui prévoit une contrepartie dérisoire est automatiquement nulle.

Il s'agit toutefois d'une nullité relative, qui ne peut être demandée que par le salarié, à l'exclusion de son ancien employeur (Cass. soc. 7 mai 2008).

Le salarié dont la clause de non concurrence est illicite faute de contrepartie financière peut donc choisir de :

  • ne pas la respecter, l'employeur ne pouvant alors demander à être indemnisé de cette violation (Cass. soc. 28 mars 2007),
  • la respecter et demander des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi, même s'il ne la respecte pas jusqu'à son terme (Cass. soc. 15 mars 2006 et 23 mai 2007).

A noter que le juge ne dispose pas du pouvoir de fixer le montant d'une contrepartie financière ou d'ordonner le versement d'une indemnité plus importante. Dès lors, si la clause de non concurrence ne prévoit aucune contrepartie financière ou lorsque le montant prévu est dérisoire, Il doit octroyer au salarié des dommages et intérêts.

En revanche, lorsque la contrepartie financière est prévue par la clause de non concurrence mais que son montant n'est pas fixé, la clause n'est pas considérée comme illicite. Il appartiendra alors au juge d'apprécier le montant de l'indemnité de non concurrence due au salarié.

A noter qu'il est possible de mettre en conformité une clause de non concurrence originairement dépourvue de contrepartie financière par un avenant rectificatif. Toutefois, il s'agit alors d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail devant être soumise à l'accord du salarié.

Le versement de la contrepartie financière

Depuis un arrêt du 7 mars 2007, la jurisprudence considère que, dès lors que la contrepartie financière a pour objet d'indemniser le salarié tenu, après la rupture de son contrat, par une obligation de non concurrence, son paiement ne peut intervenir avant ladite rupture.

Il n'est donc plus possible aujourd'hui de prévoir contractuellement le paiement de la contrepartie financière par le biais d'une majoration de salaire au cours de l'exécution du contrat de travail.

Une telle contrepartie ne serait pas valable et exposerait l'employeur aux mêmes sanctions que l'absence totale de contrepartie financière. En particulier, si le salarié respecte la clause de non concurrence, l'employeur pourrait être condamné au versement de dommages et intérêts sans qu'une compensation ne puisse être effectuée avec les sommes versées au cours de l'exécution du contrat.

 

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La dispense de paiement de la contrepartie financière

Outre le cas d'une violation de la clause de non concurrence – dont la preuve doit être rapportée par l'employeur – ce dernier peut choisir de libérer le salarié de la clause de non concurrence et se dispenser en conséquence du paiement de la contrepartie financière lorsqu'un délai de renonciation est prévu par la convention collective ou le contrat de travail.

Encore faut-il respecter un certain nombre de règles impératives. En particulier, outre qu'elle doit être expresse, précise et résulter d'une volonté claire et non équivoque, la renonciation doit intervenir dans le délai prévu conventionnellement ou contractuellement.

En l'absence de telles dispositions, la jurisprudence considère que la renonciation doit intervenir :
  • avant l'expiration du préavis si celui-ci est exécuté,
  • le jour de la notification du licenciement en cas de dispense de préavis,
  • dans un délai raisonnable lorsque le départ effectif du salarié n'a pas pu être anticipé, notamment dans le cadre d'une prise d'acte de la rupture par le salarié (Cass. soc. 13 juin 2007).
Le respect de ce délai, conventionnel ou jurisprudentiel, est impératif. Une renonciation anticipée (antérieure à la rupture) ou tardive sera inopérante si elle n'est pas confirmée par écrit après la notification de la rupture et ne pourra alors être opposée au salarié auquel la totalité de la contrepartie sera due sous réserve du respect de la clause.


Emilie Nieuviaert
Avocat

 

Christophe Delsart & Emilie Nieuviaert
Avocats au barreau de Paris
182, rue de Rivoli - 75001 Paris
tel : 01 40 20 48 04  - fax : 01 40 20 48 05
email : christophedelsart@delsart.org   

 

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